在评估实务工作中，行政许可和特许经营权往往容易让人混淆，存在对行政许可采取不当的评估处理方式，尤其对刚刚进入评估行业的从业人员来说，很难准确进行区分。本文就行政许可和特许经营权的区别进行分析，并对评估实务中的处理方式进行简要的阐述。
1、行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
一般具有以下特征：行政许可是依申请的具体行政行为；行政许可是一种授益性行政行为；行政许可存在的前提是法律的一般禁止；行政许可一般为要式行政行为；行政许可一般为外部行政行为。
2、特许经营权，广义的特许经营权，是由政府主管部门或者企业授予的，准许一定的主体在一定地区、一定期限内生产经营某项业务或者某类产品的特别权利。一定的主体可以是法人，也可以是自然人，占有这种特许经营权的单位或者个人，能够凭借这种特许权获取额外的经济利益，因而它是一种无形资产。
它一般有两种形式，一种是政府机构许可的，由政府机构授权，准予企业运用公共财产或者在某一地区享有经营某种业务的独占权，例如电力、通讯等公共事业的商品；
另一种是使用商标、专利权、商号、专有技术等的权利，即狭义的特许经营权，或者称商业特许权。商业特许权是一家企业根据转让合同的规定，有限期地或者永久地授予另一家企业使用其商标、商号、专利、版权或者专有技术的权利。根据对授权方的限制不同，特许经营权可以分为独占许可、独家许可、普通许可。
本文探讨的是第一种特许经营权，也就是由政府机构授权的特许经营权和行政许可的区别。
（一）设定的依据不同
1、行政许可
行政许可的设定，依据《中华人民共和国行政许可法》的规定，第十二条下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
第十四条 本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。
第十五条 本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。
从以上规定可以看出，对于法律规定可以设定行政许可的事项，由法律、行政法规、地方性法规进行设定，而省、自治区、直辖市人民政府规章仅可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
2、特许经营权
特许经营权由地方政府决定是否设定。只有政府愿意让渡权利，企业才能开展特许经营，政府对是否设定特许项目享有决定权。如2015年实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第9条规定，特许经营项目实施方案由县级以上政府行业主管部门或政府授权部门提出。
也就是说，特许经营权可以由地方政府决定是否授予，但地方政府并不具有长期性行政许可的设定权。
（二）取得方式不同
1、行政许可
行政许可经申请审批取得，数量无限，审批周期受限。首先，《行政许可法》将行政许可定义为行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。相对人的申请构成行政许可授予的必经程序。其次，行政许可通常没有数量限制，企业只要符合法定的资质条件，经申请即可获得许可。再次，《中华人民共和国行政许可法》第42、43条规定了行政机关对行政许可申请的审查期限，行政机关必须在期限内作出是否授予许可的决定。
2、特许经营权
特许经营权通过竞争取得，数量有限，选择时间不受限制。首先，在特许经营权取得过程中，不是由企业向政府提出申请，等待政府审批，而是由政府提出拟特许项目，吸引企业竞标。如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条规定，实施机构应当根据特许经营项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。其次，特许经营权的数量有限。再次，尽管《基础设施和公用事业特许经营管理办法》要求政府通过竞争方式选择特许经营者，但对选择的时限并未做出明确规定。
（三）内容不同
1、行政许可
行政许可的内容由法律、法规进行规范，表现出较为严格的法定性。首先，无需合意。行政许可经过企业申请、政府审批取得，无需签订协议，没有协商过程，行政机关不会也不能向相对人妥协。其次，不能互选。只要相对人符合资质条件，行政机关就应该授予许可，不享有自由裁量权力。再次，内容固定，行政许可的内容由法律规定。
2、特许经营权
特许经营权的内容由协议约定，政府必须与企业签订协议来约定双方权利义务，成为区分特许经营权与行政许可的关键界碑。特许经营协议无论是被定性为行政合同还是民事合同，其内含的契约性质都是无法被否认的。
具体而言，特许经营协议的契约性表现在以下几个方面：
（1）协议达成的合意性。特许经营协议需要双方协商一致方可达成，协商过程体现出一定的妥协性。如政府为了吸引企业前来竞标，往往以给予某些便利、帮助或补贴等为条件。
（2）协议对象的互选性。当多个地区出现特许经营项目时，企业可以任选其中一个进行投标；政府也可以在多个竞标企业中选择最为合适的企业授予其特许经营权。
（3）协议内容的灵活性。这种灵活性尤其体现在双方可以就项目收益和融资方式进行协商。如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》允许企业通过向用户收费等方式获益，并由政府提供可行性缺口补助；鼓励企业利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。
（四）取得成本不同
1、行政许可
行政许可通常不涉及被许可人的收益和融资问题，除法律另有规定外许可实施中不得收费。
《中华人民共和国行政许可法》第五十八条 行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。行政机关实施行政许可所需经费应当列入本行政机关的预算，由本级财政予以保障，按照批准的预算予以核拨。
2、特许经营权
特许经营权需要地方政府通过公开、公平的方式征召受许人，并且受许人通常可能需要直接或变向的支付费用，需要支出相应的成本才能取得特许经营权。
（五）未履行义务的法律后果不同
1、行政许可
依法已经取得的行政许可，被许可人未按规定提供服务，政府不能做出撤销许可决定。
《中华人民共和国行政许可法》第六十七条 取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。被许可人不履行前款规定的义务的，行政机关应当责令限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行义务。
但未提供服务不属于《中华人民共和国行政许可法》第69条、第71条规定的行政许可撤销情形，行政机关原则上不能因此撤销被许可人的行政许可。
2、特许经营权
取得特许经营权的经营企业拒不履行协议约定，政府可以接管特许经营项目。2004年实施的《市政公用事业特许经营管理办法》第18条规定，特许经营企业擅自停业、歇业，严重影响社会公共利益和安全的，主管部门应当终止特许经营协议，取消特许经营权，并可实施临时接管。
（六）转让限制不同
1、行政许可
《中华人民共和国行政许可法》第九条 依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。
第八十条 被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的。
2、特许经营权
特许经营权在符合一定条件的情况下，经授予方同意，可以转让。
获得特许经营权的企业确需变更名称、地址、法定代表人的，应当提前书面告知主管部门，并经其同意。
2005年6月，中评协就曾发布过新闻稿《中评协:研讨行政许可能否作为无形资产》（以下简称新闻稿），对行政许可是否可以评估这个问题做出明确的回答，新闻稿主要内容回顾如下：“2005年6月28日，中国资产评估协会在北京召开专题座谈会，就资质等行政许可能否作为无形资产评估等问题进行研讨，国务院国资委、深圳国资委、中国资产评估协会……的专家参加了座谈。在当前国有企业改制过程中，如何在进行资产评估时妥善处理企业所具有的行政资质的问题，成为困扰评估机构和相关主管部门的一个难题。由于该问题在当前资产评估实践中具有一定的代表性，中评协对此问题十分重视，组织有关部门对问题进行了研究。为了更广泛的征求各方面专家对此类问题的意见，中国资产评估协会专门组织了此次座谈会。座谈会上，与会专家分别从评估理论、评估实践、国有资产管理和法律等角度对行政资质所涉及的相关问题进行了全面而深入的探讨，并在许多方面达成了共识。与会专家一致认为这一问题比较复杂，有必要进行更为深入的研究，评估师在评估实践中应当审慎对待。资质从性质上看基本上都属于行政许可的范畴之内，行政许可法第九条明确规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。因此，依照法律、法规的规定，行政资质不得单独转让，评估机构也不应当对资质单独进行评估。对于企业股权转让过程中涉及的资质方面的问题，专家认为应当根据评估原理和评估准则的规定，尤其是应当参照《企业价值评估指导意见（试行）》中的有关规定，在充分分析企业的获利能力和影响企业价值的各种因素的基础上，合理评估企业价值。”
这篇新闻稿虽然并不是规定或准则，以一份效力并不高的新闻稿的方式，明确传达出评估行业对资质等行政许可是否可进行评估的观点，在当时和相当长的时间内对于遏制滥评资质等行政许可类“无形资产”、规范评估执业、保护评估机构和评估师发挥了重要作用，直到今天还常被业内引用。
行政许可不属于无形资产的范畴，且具有不可转让的性质，资产的价值以流通性为前提，如果没有流通性（禁止交易），其价值为零。行政许可通常不能单独转让，不具有流通性，所以没有价值，无需或不太可能单独评估。因此，在评估实务中，不宜将行政许可作为一项资产单独进行评估。
但需要指出的是这并不代表否认资质等行政许可对企业经营可能带来的贡献。如果资质等行政许可对企业的经营具有贡献，其贡献应当会体现在企业的现金流或盈利预测中，故新闻稿特别提出在股权转让过程中采用收益法等进行的企业价值评估应当已涵盖了资质的贡献或价值，鼓励依据企业价值评估指导意见合理评估企业价值。
行政许可不能单独转让或无法单独评估其价值，并不意味着否认其作为企业整体资产要素的有机组成部分可能具有价值或对公司价值有贡献。如果行政资质在持续经营的企业有作用，其贡献应当反映在现金流中，故可以也应当通过股权价值评估的方式（而非单项资产评估）反映出来。此种情况下评出来的当然是股权价值，而不是分割出来的单独的资质价值。因此在以交易为目的的评估业务中，如果资质等行政许可确实对持续经营企业的盈利具有重要贡献的，应当鼓励采用收益法等估值方法在股权价值中充分体现资质等行政许可的贡献。（①此部分有引用，详见置顶留言。）
特许经营权常见的有燃气经营权、高速公路收费权、电力、通讯、供水、供热、公共交通、垃圾处理、污水处理经营权等，占有这种特许经营权的单位或者个人，能够凭借这种特许权获取额外的经济利益，因而它是一种无形资产。
《资产评估执业准则-无形资产》第十四条，明确将特许经营权纳入可辨认无形资产的范畴。
在特许经营权在符合一定条件的情况下，经授予方同意，可以转让。因此，特许经营权可以单独进行评估。
但在执业过程中，评估人员应具体分析评估目的，以及评估对象是否符合单独转让的条件。比如：根据《中华人民共和国公司法》第二十七条和《公司登记管理条例》第十四条，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
但是，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
因此，以出资为目的的情况下，特许经营权因不能用于出资，不宜做为评估对象进行评估。
对于有转让限制或者授予方不同意转让的，也不宜单独对特许经营权进行评估。
在以转让为目的的特许经营权单项资产评估业务中，评估师应关注特许经营权是否有转让限制，是否取得了授予方同意转让的书面材料，并进行核实，保留在工作底稿中。
在企业价值评估业务中，特许经营权作为企业资产组成的一部分，在资产基础法下，可以单独进行评估，但评估师应当关注：该特许经营权作为企业资产组成部分的价值可能有别于作为单项资产的价值，其价值取决于它对企业价值的贡献程度。
作者：余涛
作者单位：正衡房地产资产评估有限公司
注：以上内容源自公众号“金牌估值”！